例中，新规则"民法第246条第1项之不能不包括主观不能"是解释者根据法律规则引申出来的一个解释结果，但该解释结果不是一项法律规范，并不具有当然的法律效力，它的效力是由语言使用规则"立法者原意应当遵守"所证立的。
在这一发展进路影响下，修辞学只是和语言使用技巧、言辞修饰、华丽的修饰辞藻联系在一起，因而后世的批评家们更多关注的则是作为语言表达技巧的修辞术是如何被滥用的，而不是修辞方法的说服力。依照蔡琳博士的看法，在具体论证中，法官往往充分利用唤起情感的修辞技巧，并且在判决书中，修辞对论证具有构成性意义。
然而，事实上，法庭纠纷的根源往往不是观念上的分歧，而是尖锐的利益冲突，法庭辩论参与者的目的是争夺利益，而不是合作寻求真理。但理性论证后正确结论的接受又必须借助修辞方法的使用，修辞是说服他人接受某一正确结论的手段。程序则随之成为公正使用规则的显而易见的主要保障。改革开放之前，我们奉行的是一元化观念，能否维护国家或集体利益是唯一的正义标准。亚里士多德在此基础上，进一步论述了正义就是平等的思想。
早在亚里士多德那里，修辞术具有"一种能在任何一个问题上找出可能的说服方式的功能"，通过适当方式的修辞说服，使人信服某一观点或立场。传统上的法学思维是一种"推论思维"，在预设的封闭法律体系中，法官通过严格的涵摄推理，即可找到适于个案的唯一正确的法律答案。是媒体并非有意却在事实上引导着公众不加思考地加入"刘涌该杀、不杀刘涌不足以平民愤"的议题讨论，形成绝对的优势意见，左右人们的判断，最终影响司法决策。
关键词：民意 民意表达 传媒控制 司法公正 在现代民主法治社会，民意具有非常重要的地位。" 如法学中的"公众"一词，既可以指自然人，也可以指法人、或其他社会组织，因此，法学中的民意在类型上也应有自然人民意、法人民意和其他社会组织民意，在数量上有全体民意、多数民意和少数民意之分。在这种优势意见的笼罩下，一些即使是有着较高社会影响力的学者的理性评论，也沦为弱势的少数人意见，成为舆论攻击的对象。传媒传播各种信息的过程实际上起到了一种教化受众的功能。
2009年第十一届全国运动会组委会委托山东省民意调查中心，就十一运会的举办在山东省进行民意调查，据十一运会组织者介绍，"大型民意调查，是全民全运理念的体现。尽管这一结果不一定完全反映真实情况，但也在一定程度上说明了某些事实。
6.许崇德主编：《中华法学大辞典(宪法学卷)》，中国检察出版社1995年版，第398页。首先，传媒的信息传播过程具有一定的教化功能。根据现代宪政理念以及宪法规定，结合传媒历史发展过程，人们习惯于将传媒视为民众的喉舌，传媒发挥功能的出发点是民众，宣传的是民众的意愿，并以民众代言人的身份监督政府。它也可能促使错误的判断和决定更趋极端。
大众传媒所具有的议程设置和培养分析功能、以及沉默的螺旋理论表明，现代传媒的发达，既可能为民意的表达提供了更为迅捷的途径，也可能在某种程度上制约、甚至歪曲真实的民意，经媒体传播再现后的民意有可能遮掩民意的本来面目，进而不当影响公权力机关的行为决策。" 公意是全体人民在社会公约基础上结合而成的共同体的意志，总是着眼于公共的利益。这对于能否通过司法途径有效化解各种类型的社会矛盾，具有重要的影响。其次，基于党管媒体的传统，许多媒体本身就是党委宣传部直接管辖的一个职能部门，它们的声音代表着同级党委的立场，对这些媒体而言，新闻报道与监督行为具有权利与权力的双重属性，权利是宪法赋予它们的新闻舆论监督权利，权力则是主管机关的权力延伸。
司法裁判过程可以合理考量民意， 因为法官的判决并非是仅存在于法律的真空体系中，法官作为"适用规则的社会工程师"， 必须努力结合社会实际理解法律，才能获得法律的真谛。相比较而言，在第一种情况下，法官完全能够以其独立性判断排除来自传媒舆论的非理性监督。
和冒险偏移，即向非理性的系统偏移。与此同时，传媒的信息传播过程也为政府提供了一种影响、控制社会的特别方式，传媒日益成为国家权力的重要组成部分。
相反，若认可并认真对待来自社会各个阶层的多元民意，可以深入了解各种社会矛盾，进而提出相应解决方案，有助于推进社会正义，促进社会和谐。对政府的行为决策而言，传媒一方面起到了监督与制衡的约束功能，另一方面又日益成为政府控制社会的权力体系中的一部分。如前几年发生的云南躲猫猫事件，就是因为媒体的持续跟踪报道，使之成为社会热点事件，引起民众和政府的高度关注，最终查清了事件的真实情况。卢梭认为，民意可以分为两类：公意与众意，"意志要末是公意，要末不是。仅在多数甚至整体意义上定位"民意"概念，理论上重视了抽象的、形式化的"人民"，现实中却忽略了个人的具体权利。但当这种状态的民意经传媒报道反思和过滤后形成新闻舆论，具有了更多理性思考的成分。
刘涌一审被判死刑，但由于证据方面的瑕疵，二审改判死缓。迫于这一优势舆论意见的巨大压力下，最高人民法院不得不提审该案，最终改判刘涌死刑。
另外，尽管网络平台能够为民众提供一个平等对话的机会，但由于网站信息的同类搜索以及虚拟社区集体民意的同质化原因，往往会导致网络信息的自主"协同过滤"，致使网民听到和看到的只是自己的回音和影子。3.[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2005年版，第20页。
传媒控制下的多元民意在表达过程中的失真，很大程度上影响着司法裁判对民意考量的正当性。为此，对于大多数媒体而言，应当减去其身上由党政部门强加的政治负担，政府只需直接控制个别主流传媒，以掌握舆论宣传上的主动权。
但另一方面，传媒所具有的强大社会控制作用也会在一定程度上限制或者制约民意的正确表达，影响司法权力对民意的正当考量。22.参见周庆山：《传播学概论》，北京大学出版社2004年版，第232-234页。这对于民意的真实表达是一种阻碍，因为它允许人数占优的网络群体打着"顺应民意"的幌子，以充满道德优越感的语言对他人口诛笔伐，而与之相对的另一方则难有平等辩护的机会。中国现有传媒的前身是诞生于抗日战争时期的延安广播电台以及新华日报等媒体，这些传媒在当时作为革命宣传工具存在，是中国共产党对敌宣传的喉舌，具有完全的官方性质。
如《北京日报》2009年11月16日发表了一篇题为《中国的主流民意是什么?》的文章，认为符合多数人愿望的是主流民意，只符合少数人愿望的是非主流民意。宪法的规定以及传媒自身性质都要求传媒具有独立的社会地位，但党和政府的实际控制，使中国传媒进行角色定位时遇到价值上的迷惑：我们到底是谁的喉舌，政府的还是民众的？这种角色定位上的认识错乱，严重侵蚀着传媒的本来功能。
29.廖奕：《法官如何正义地思考--因应网络舆论的司法行为理论》，载《政法论丛》2010年第4期。民意调查或民意测验，是一种使用科学手段收集、反映民意的调查方法，是最直接、最迅速反映民意的晴雨表。
这是一种零散、盲目的民意表达形态，产生的社会影响力有限，对公共权力的影响力也有限。而且，现代新兴传媒的空前时效性、高度交互性、海量存储性等特点，使其在更加贴近民众生活的同时也"强迫"民众在作出行为选择之前更多依赖传媒获知信息，传媒向民众传播信息的多寡、重要程度直接影响着民众的价值判断和行为选择。
网络表达民意的即时性与脱域性特征，使公众既能够在彼此之间即时交流，又能够与公共权力部门直接沟通，增加了民意被公共机构采纳的几率。然而，中国主流传媒的官方背景及其对权力的依附，使其丧失了应有的社会独立性，成为党和政府的宣传工具，失去了"民主喉舌"的本质。9.刘建明：《穿越舆论隧道：社会力学的若干定律》，中央党校出版社2000年版，第170页。对民众的行为选择来讲，传媒主要是在向民众传播信息的过程中产生教化、思想引导和制约的效果。
如若使用不当，自会产生某些功能的滥用，阻碍、甚至歪曲真实的民意。五、司法过程如何对待传媒控制下的民意 多元的民意只有借助多元的传媒渠道才能够真实、顺畅的传播到公共领域。
但现代意义上的民意概念主要源自于卢梭关于"人民意志"的认识。那么，传媒在民意调查中出现公信力和影响力下降的结果也就不言而喻了。
司法对民意的考量，是法官自主权衡的过程，但这一过程必须在法律允许的范围内进行，必须有利于法律目的、有利于法律正义的实现，对民意的考量必须服从于法律的正确适用。19.参见曾文经：《传媒的魔力--领袖人物运用传媒力量纪实》，时事出版社2001年版，第139页。
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